En los meses previos al estallido de la crisis económica en la pasada década, muchas entidades financieras, haciendo uso de información privilegiada que preveía el desplome del Euríbor, colocaron a clientes particulares y minoristas un producto llamado swap con la promesa de que se trataba de un seguro precisamente frente a la subida del Euríbor, que no cesaba de aumentar con la consiguiente preocupación de aquellos que veían incrementarse cada mes la cuota de su hipoteca.

 La realidad es que el swap no es tal seguro, sino un contrato de permuta financiera, que no supone tanto una protección para los clientes de las variaciones de los tipos de interés como una suerte de apuesta entre el banco y el cliente, que gana uno u otro en función de que suba o baje el tipo de interés tomado como referencia, tratándose de un producto derivado complejo y de riesgo, inadecuado para los clientes a los que se ofreció, a los que además en muchos casos no se realizaron las evaluaciones establecidas tanto en la Directiva MIFID como en el Derecho español que la traspone, los test conocidos como de conveniencia e idoneidad, y que se encontraron con la obligación de abonar importantes cantidades a sus bancos precisamente en su momento más delicado económicamente, lo que provocó que comenzaran a interponerse demandas de nulidad de estos productos en los Tribunales españoles.

 En los años 2012 y 2013 este despacho intervino en defensa de una pequeña empresa en la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Primera Instancia de Madrid sobre este asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual dictó una sentencia que ha sentado la base para muchas de las reclamaciones efectuadas por los clientes de los swap y ha permitido que se estén obteniendo sentencias estimatorias a favor de los particulares en los Tribunales españoles, que dado el tiempo transcurrido ya han resuelto en primera y segunda instancia, habiendo llegado muchos procedimientos a casación.

 Se trata de la sentencia del TJUE (Sala Cuarta), de 30 de mayo de 2013, en el asunto C-604/11 (Cuestión prejudicial), de la que fue ponente Don U. Lõhmus en un tribunal integrado por cinco magistrados y que gira entorno a la interpretación de la Directiva MIFID.

 Las cuestiones debatidas se referían a las obligaciones de las entidades de crédito cuando ofrecen un swap a un cliente que no es un experto inversor y cuáles son las consecuencias de no respetar estas obligaciones, y en menor medida si la vinculación del swap con otro producto, por ejemplo un préstamo hipotecario, implica que no se aplique la protección especial que supone la MIFID.

 El TJUE concluyó en su sentencia que:

 1) Un swap es un producto complejo, un servicio de inversión, y que ofrecerlo personalmente a un cliente como conveniente para él es un asesoramiento de inversión por parte del banco, y por tanto el banco tiene la obligación de efectuar el test de idoneidad.

 2) Si el banco incumple esta obligación, la MIFID prevé sanciones administrativas, pero no regula la nulidad del contrato porque esto es competencia de los Derechos internos. No obstante, cada legislador nacional al regular las consecuencias del incumplimiento por el banco de sus obligaciones debe respetar los principios de equivalencia y efectividad, lo que quiere decir que los efectos del incumplimiento de estas obligaciones sobre la validez del contrato deberían ser equivalentes a los establecidos para los actos que infringen el Derecho nacional, y además que la normativa nacional sobre las sanciones en Derecho civil a un contrato celebrado sin respetar las obligaciones de información debe dar plena eficacia a los derechos que la UE confiere a los particulares.

 3) La MIFID prevé una excepción a esta obligación, pero además de tener que interpretarse de forma restrictiva requiere que el banco haya propuesto el swap como parte intrínseca de otro producto, que forme parte de ese producto financiero en el momento en que éste se ofrece al cliente, dando pautas los magistrados europeos a los nacionales para detectar cuándo no existe ese vínculo tan estrecho entre el swap y su producto asociado, por ejemplo una hipoteca.

 Además, aun cuando pudiera aplicarse esta excepción, ello no quiere decir que el banco pueda dejar de cumplir sus obligaciones de evaluación del cliente, pues aunque se apliquen otras normas europeas distintas de la MIFID forzosamente dichas normas deben permitir la valoración de los riesgos de los clientes o establecer requisitos de información que asimismo incluyan el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate.

 Todo ello tiene un trasfondo claro, en coherencia con el espíritu de la Directiva de decidida protección de los pequeños inversores: la información que el banco recabe del cliente y su cumplimiento de la normativa determina la existencia o no de un consentimiento verdaderamente informado en este tipo de contratos, Y hay que recordar que en nuestro Derecho Civil, cuando hay un vicio en el consentimiento, el contrato es nulo.

 Esta sentencia clarificó la situación y abrió la puerta a la anulación judicial de estos contratos cuando los bancos han ignorado completamente sus obligaciones y han vendido este producto a sus clientes como un seguro contra la subida del Euríbor, habiendo llegado ya la cuestión al Tribunal Supremo, que ha dictado ya varias sentencias, en particular el pasado mes de diciembre de 2015, que permiten a los contratantes de los swap alegar error de consentimiento por falta de conocimiento y comprensión de la verdadera naturaleza del swap, al haber omitido la entidad bancaria su deber de información y por la falta de comprobación de la adecuación del swap al cliente al que se ha propuesto, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, que no puede por tanto demandar la información necesaria y confía en la entidad bancaria, sin que el hecho de haber recibido liquidaciones positivas durante un tiempo sea un obstáculo para interponer la demanda pues no es hasta que el cliente recibe las liquidaciones negativas que se hace consciente del riesgo real del producto contratado.

 El análisis de las sentencias del Tribunal Supremo sobre esta cuestión será objeto de otro post más adelante, por el momento podéis consultar el texto completo de la sentencia del Tribunal de Justicia europeo en el siguiente link:

 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=137832&doclang=ES

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