Continuamos el anterior post sobre la indebida comercialización de swaps a particulares y minoristas, analizando en esta ocasión las sentencias más significativas del Tribunal Supremo español sobre la cuestión, que articula el alcance del deber de protección de los clientes no expertos establecido por la MIFID y su transposición conforme a los criterios de enjuiciamiento indicados por el TJUE en su sentencia de 30 de mayo de 2013, C-604/2011, en la que este despacho defendió a un minorista frente a BBVA.

En la sentencia del Pleno de la Sala 1ª, de fecha 20-1-2014 (nº 840/2013, rec. 879/2012, ponente Ignacio Sancho Gargallo), se desestima el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera demandada y se confirma la nulidad del contrato de permuta financiera por vicio en el consentimiento del cliente. El TS considera que el servicio prestado por la entidad fue de asesoramiento financiero -pues va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que se ayuda al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto- y su deber no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba, sino que además debía haber evaluado qué era lo que más le convenía. En consecuencia, la omisión del test de conveniencia e idoneidad lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, lo que vicia de nulidad el consentimiento.

En la sentencia de fecha 3-12-2015 la Sala 1ª (nº 533/2015, rec. 43/2012, ponente Ignacio Sancho Gargallo) retoma la argumentación de la Sentencia 491/2015, de 15 de septiembre, recordando que puede haber error vicio cuando no existe una información completa de los costes de cancelación del swap y el riesgo que con ello se asume.

 No puede negarse que el conocimiento de este eventual coste de cancelación fuera esencial y relevante a la hora de concertar el swap, e inexcusable al existir un deber de información sobre los concretos riesgos del producto (art. 79 bis. 3 LMV), que incumplió el banco.

La ausencia de esta información, cuando se ofrece expresamente la posibilidad de cancelación anticipada, en una operación financiera que durante un periodo largo de tiempo (3 años) se somete a las fluctuaciones del mercado, podemos entender que afecta a un elemento esencial y es susceptible de propiciar el error en el cliente sobre este aspecto. Este error, además de ser sustancial, en cuanto que bajo el conocimiento de las condiciones de cancelación no hubiera concertado el producto, era excusable en atención a los especiales deberes de información que el art. 79 bis 3 LMV impone al banco al comercializar este tipo de productos financieros complejos.

En la sentencia de fecha 10-12-2015 la Sala 1ª (nº 691/2015, rec. 2042/2012, ponente Rafael Sarazá Jimena) una vez más confirma la anulación de un contrato swap porque la entidad bancaria no realizó el test de idoneidad al cliente minorista al que ofertaba la contratación de determinados productos financieros complejos, ni siquiera el de conveniencia, razón por la cual no pudo tener conocimiento del perfil del cliente, su nivel de formación y su experiencia en este tipo de productos y de sus necesidades inversoras; y tampoco informó, más allá de lo obvio, sobre las características de los productos objeto de los contratos concertados y sobre los riesgos que traía consigo su contratación, especialmente si bajaban los tipos de interés, sobre el alcance del coste de cancelación del swap, y sobre la existencia de un conflicto de intereses consistente en que el interés de la entidad financiera (que bajen los tipos de interés) es el opuesto al del cliente (que suban los tipos de interés). Se pone de relieve que el asesor contable de la demandante carecía de información precisa y de la formación necesaria para suplir el incumplimiento de los deberes informativos por parte de Caixa Catalunya. El TS recuerda que para la correcta comprensión de este tipo de productos complejos no basta con los conocimientos ordinarios de un empresario, incluso del encargado de la gestión financiera de la empresa, pues son precisos conocimientos específicos dada la complejidad de estos productos y la dificultad de entender adecuadamente su funcionamiento y riesgos. Se confirma por tanto que el administrador de la sociedad minorista fue inducido a error como consecuencia de una información insuficiente y defectuosa, y se le hizo creer que contrataba una cobertura frente a las subidas de los tipos de interés, sin conocer los riesgos que presentaba el producto y el coste de cancelación que podía tener.

Dice también el Tribunal Supremo que la permuta financiera o swap, sea sobre tipos de interés, sobre índice de inflación, o similar, tiene la consideración de producto financiero complejo conforme al art. 78.8 de la Ley del Mercado de Valores y al anexo I, sección C, punto 4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MIFID), conforme a la doctrina sentada por la STJUE en la referida sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11.

En la sentencia de fecha 30-12-2015 la Sala 1ª (nº 744/2015, rec. 2370/2012, ponente Ignacio Sancho Gargallo) incide nuevamente en que la falta de conocimiento del cliente del contrato de permuta financiera, y de los concretos riesgos asociados al mismo vicia el consentimiento por error. Añade el TS que el deber de información no cabe entenderlo suplido por la información suministrada en el contrato de confirmación del swap.

En este caso las permutas financieras se ofrecieron como un seguro para paliar los efectos negativos para la demandante de las oscilaciones del interés variable, sin que realmente hubiera sido informada de las consecuencias negativas, esto es, del coste que podrían suponer las liquidaciones negativas, y sin que se hubiera informado tampoco del coste de cancelación. No se puede conceder el valor pretendido por la entidad a lo manifestado en los contratos acerca de que el cliente reconoce haber sido informado.

 En similar sentido las sentencias de fechas 9, 16, 22 y 29 de diciembre de 2015, de lo que se desprende, en definitiva, que la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión es, pues, bastante clara, y permite adelantar el resultado de las demandas interpuestas por clientes particulares y minoristas contra entidades financieras por causa de contratos swap comercializados indebidamente infringiendo las mínimas obligaciones de control e información que impone la MIFID.

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